近日，在业务受理过程中，与部分代理公司就采购人与其签订的招标代理协议中是否能够加入“代理服务费由中标商支付”的条款进行了激烈的讨论，某代理公司提出“这是招标代理行业里面的惯例，我们公司在省上还有其他地方做项目，都是这么写的”。那么“惯例”是否就一定符合法律规定，必须按照“惯例”执行呢?

　　笔者认为，甲乙双方签订协议中，不能损害不知情第三方的权益，不能约定不知情第三方的义务，但可以赋予不知情第三方的权力。举两个贴近生活的例子加以说明：

　　1.张三向银行借款，与银行签订了贷款合同，合同约定由不知情的李四替张三还款。双方签订合同过程中，李四并不知情，双方约定由李四还款的条款违背李四的真实意思表达，对李四不具备约束力，该条款属于无效条款;

　　2.张三与某保险公司签订意外伤害保险理赔，约定在发生意外导致张三非正常死亡时，不知情的李四为保险受益人，接受保险理赔款。这是合理合法的，但凡有一点社会常识的人都懂这个道理。

　　2002年10月15日，国家计委印发《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号)，第十条规定：招标代理服务实行“谁委托谁付费”。工程招标委托人支付的招标代理服务费,可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费,按照财政部门规定列支。

　　2003年9月15日，国家发改委办公厅印发了《关于招标代理服务收费有关问题的通知》(发改办价格〔2003〕857号)，将《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条中“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。

　　据此，我们可以得出，由中标人支付招标代理服务费用的，必须是招标人、招标代理机构与投标人三方约定。而招标代理协议，仅仅是招标人与招标代理机构双方的合同行为，并不涉及第三方，况且中标人在双方签订合同的时候属于未知因素，无法获悉其真实的意思表示。因此，在招标人与招标代理机构签订的代理协议中，约定中标人支付招标代理费用是违法的。

　　如何才能做到既不违法，又能从其约定。笔者认为，招标代理机构与招标人签订协议后，就代表招标人行使招投标相关权利。如何才能获得投标人的真实意思表示，同意在招标结束后支付代理服务费呢?《中华人民共和国合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　根据以上规定，由采购单位发出的招标公告以及招标文件正是《合同法》所说“要约”。招标投标活动是以订立招标采购合同为目的的，其行为受《合同法》的约束。在招标公告或招标文件中载明“代理服务费由中标人支付”是完全可行的。因为，潜在投标人响应招标文件要求参与投标的行为，是对招标人要约的承诺，在法律上视为获得了同意支付代理服务费的真实意思表示，是符合法律法规要求的。

　　以“惯例”为由，违背相关法律订立损害第三方利益的协议，从一个侧面反映出甲乙双方法制观念的淡薄，也说明了在招投标领域招标人与招标代理机构“霸道作风”依然存在。究其原因，就是招投标领域长期存在“我招标，我说了算”惯性思维，忽略了市场在公共资源配置过程中的决定性作用。作为“弱势群体”的投标方则是忍气吞声，敢怒不敢言，唯招标人和招标代理机构马首是瞻，不敢用法律的武器维护自身的合法权益。无可厚非，这是投标人考虑到自身生存而不得已采取的办法，如若中标，便是感恩戴德，哪还有半点言语去理论代理服务费由谁支付的问题。但正是这种心理，滋生和助长了招标人和招标代理机构的“惯例”行为，导致招投标领域“惯例”现象层出不穷，而最终伤害和刺痛的，却是社会和群众对政府公信力信任这条“神经”，这也是招投标活动长期被社会诟病的原因。

　　消除这些“惯例”是建立公共资源交易平台的重要原因之一，与“惯例”行为作斗争，是进入公共资源交易平台各方主体义不容辞的责任。作为招标代理机构，不仅仅把招标代理服务作为一种谋生或者获得收益的手段，更重要的是在公平正义的“天平”上承担和履行自己的社会责任。无论是招标人、招标代理机构、交易平台、投标人，还是行业监管部门，在招投标过程中多一点法律意识，多一点底线思维，多一点社会担当，相信我们招投标行业还是能够净化“惯例”，依法依规开展交易，取信于民，还信于民。

　　莫让“惯例”冲淡“法定”!