前言：目前在我国建筑领域以工程总承包方式进行招标投标似乎并不觉得是件新鲜事，因为以往已经有人尝试过，不过以往有着许多不一样的做法，既没有统一的规则，也没有统一的标准，承包商可以是勘察设计企业或施工企业，或是二者组成的联合体，之前总承包招投标一直处于尝试和探索的阶段，最近住建部和国家发改委联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，从此工程总承包招投标有了相对统一的规则和标准，《总承包管理办法》不仅明确了总承包投标企业的资质要求，而且在项目发包条件、文件编制要求、建筑市场培育、企业风险管控等方面都作了比较详细的规定。笔者认为，《总承包管理办法》的出台，不仅使得总承包招标投标有法可依、有章可循，而且也解决了《招标投标法》中长期困扰人们心中的只允许分包非主体、非关键性工作的法律问题，同时也给承发包各方提供了一个富于开拓、创新及挑战性的空间舞台。

　　一、项目建设采用总承包模式的优越性

　　政府投资和国有资金控股或主导地位的项目，采用工程总承包方式建设，有利于提升工程建设质量，提高项目建设效率，加强财政和国有资金的使用安全，结合工程总承包固定总价的计价惯例，能有效控制和避免传统设计、施工分离模式下的“三超”问题(结算超预算、预算超概算、概算超估算)。由专业机构去管理项目，由最能控制风险的一方去控制日常的那些风险，承包方通过项目内部协调、减少环节、内部挖潜等措施，降低运行成本，实现利润最大化，承发包双方按总承包合同实现双赢的目标，通过总承包管理活动，还能够加快催生、培育和发展一批符合要求的总承包企业，促进我国建筑业改革再迈新台阶。

　　二、实施工程总承包模式的法律支撑

　　2003年原建设部发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)，我国逐步在建设工程领域探索工程总承包模式。2016年，住房城乡建设部发布了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)，对工程总承包模式的推广和发展起到了重要的推动作用。93号文发布之后，由住建部牵头发布了一系列有关总承包管理的规范性文件和规范标准，各地方政府也相继出台了鼓励工程总承包模式发展的地方政策。2017年2月21日，国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)，再次提出加快推行工程总承包，装配式建筑原则上应采用工程总承包模式，政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包，工程总承包或将成为工程建设行业改革与发展的重要突破口。为贯彻落实国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》文件精神，推进工程总承包建设，住建部相继发布了诸多规范和指导意见，于2018年正式执行《建设项目工程总承包管理规范》GB/T50358-2017。2019年12月23日住建部和国家发改委联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，这是我国迄今为止第一部从法律层面上制定的有关工程总承包方面的部门规章，对推动和促进我国工程总承包市场的培育和发展具有里程碑式的现实意义。

　　三、何为工程总承包模式

　　根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规【2019】12号)(简称《总承包管理办法》)第三条所述，工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。很显然，《总承包管理办法》明确指出工程总承包的二种模式，一种是工程设计、采购、施工总承包，即所谓的EPC模式，另一种是设计、施工总承包，即所谓的DB模式，这与以往不仅包括EPC、DB还有DBB、CM、MC、PC、EP、DM等诸多模式相比更显得简洁明了，明显有别于那些五花八门的各种承包管理方式，《总承包管理办法》奠定了目前如何实施工程总承包活动的法律基础。现在首推的虽然是《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，其适用范围仅限于房屋建筑和市政基础设施项目，但其现实意义并不局限于此，在与以往规则并不排斥的情况下，也可以为交通、水利、能源、化工等行业开展工程总承包管理活动提供一定的借鉴和参考。

　　四、总承包模式下的工程招投标

　　招标投标是工程总承包合同发包过程中的重要环节，《总承包管理办法》第二章用了较大的篇幅详详细细的对工程总承包的发包和承包事项作出了较为明确的规定。

　　(一)什么样的项目适宜工程总承包。《总承包管理办法》第六条指出，建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。是对总承包项目的定性，他的意义在于交易标的的双向透明，承发包各方都能够对工程建设规模、标准、功能、技术等方面的风险进行有效的管控和防范，不至于因实施过程中出现太多的各种不确定因素或频繁变更而导致一方或几方的亏损及造成巨大浪费，继而影响工期，严重的甚至引发停工停业,这一规定原则是为了总承包项目能够顺利实施。

　　(二)实行工程总承包发包必须具备的条件。《总承包管理办法》第七条规定，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。按投资体制的不同分为政府投资项目和企业投资项目，政府投资项目采用的是审批制，原则上应该在初步设计审批完成后进行工程总承包项目的发包，既然有原则，也就有例外，少数按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，在完成相应的投资决策审批后可以进行工程总承包项目的发包;企业投资项目采用的是核准制或备案制，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目的发包。这条规定明确区分政府投资项目和企业投资项目在工程总承包招标上不同的前置条件和要求，这一规定是从实际出发，因地制宜，既统一了规则，又避免不切实际的一刀切，有利于政府和企业充分发挥各自的作用。

　　(三)总承包项目招标文件的编制要求。《总承包管理办法》第九条规定，建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要内容包括：1.投标人须知;2.评标办法和标准;3.拟签订合同的主要条款;4.发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求;5.建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等;6.投标文件格式等。第九条简明扼要的列出了总承包项目招标文件应该包涵的一些内容要素，必须但不局限于这些方面的内容，按照项目的特点和实际情况可以进行必要的充实和修正，以满足招标人对招标项目的需要。

　　(四)对工程总承包单位的资质要求。《总承包管理办法》第十条，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。我们可以清楚的看到，现时的工程总承包模式相比以前工程总承包而言增加了设计这个资质要求，改变了过去可以由单一的施工或设计资质的企业作为总包方参加总承包投标的这一事实，这一规定充分体现了设计资质在总承包管理活动中的重要性，离开了设计就无法对总承包项目的初步设计、方案设计进行进一步的深化和详细设计，对整个项目而言，设计是前提、是基础，并且设计和施工相辅相成，缺一不可。这条规定同时也解决了《招标投标法》中只允许分包非主体、非关键性工作的规定，顺势调和了以前的工程建设实际与现行法律之间的矛盾冲突。办法也允许具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体参与投标，使总承包项目的交易能够得以更充分的竞争，不仅增加了潜在投标人的参与机会，而且也使得发包人的利益能够得以充分的保证。

　　(五)工程总承包的排他性和兼容性。《总承包管理办法》第十一条规定，工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。但是政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。该规定既是对招投标原则的尊重，要求参与各方在同一起跑线上进行竞争，体现的是公平原则，又要求对不兼容行业进行必要的限制，避免出现同体监管，甚至发生相互勾结损害业主利益的行为，体现的是诚信原则，如果在不违反以上二原则的基础上，那就不再排斥那些曾经参与过项目前期咨询、设计等服务的一些潜在投标人的参加，结果或许会显得更加完美，第十一条充分体现了严宽相济、多方兼管、实事求是、合理合法的一种思想内涵。

　　(六)对工程总承包的市场培育。工程总承包目前尚处于市场的初级阶段，能满足办法规定的双资质要求的单位较少，目前市场基础相对还比较薄弱，某些领域的行业更是缺乏一定的竞争性，所以必须大力加以引导和护持总承包市场的培育。《总承包管理办法》第十二条，鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质;鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质;完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。设计与施工资质互认，是加速设计与施工整合的重要途径，除此之外还可以通过企业的兼并重组、自我孵化等途径，来培育设计施工一体化企业，以适应市场发展的需求，补足总承包行业竞争不足的短板。

　　(七)总承包项目的风险管控。推行总承包管理，为的是通过总承包这种方式，减少环节、强化管理、挖掘潜力，提升综合效益，实现双赢的目的，任何一方的失误和失策都有可能导致项目运作的失败，所以必须加强对总承包项目管理的风险管控。《总承包管理办法》第十五条规定，建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。并着重指出了建设单位可能存在的那些风险，主要包括：1.主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分;2.因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;3.不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;4.因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;5.不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。第十五条主张风险共担，鼓励承发包双方运用保险手段来化解和防范一些风险，以增强抗风险能力。《总承包管理办法》第十六条是从工程总承包合同角度对风险的一种约定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式，采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。合同管理是总承包模式的核心内容之一，是风险控制的重要环节和落脚点，整个工程总承包活动都围绕着合同二字展开，成败关乎合同，足见合同管理在风险管控上的重要性。

　　五、总承包模式下对分包的规定

　　《总承包管理办法》第二十一条，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。很显然，一是给总包方放权，总包人对分包商拥有直接的选择权，这样做有利于工程的顺利开展;二是对上位法《招标投标条例》的遵从，以暂估价形式达到国家规定标准要求的项目必须进行招标，体现的是竞争法则，只有通过充分的竞争，才能准确确定该暂估项目的承包价格，以达到经济合理的目的，这里值得指出的是总承包方不得参加该暂估价项目的投标，只能作为总承包单位来管理该暂估项目的运作，暂估项目招标是一种特殊形式下的分包行为。

　　六、总承包模式下应该注意的几个问题

　　总承包模式作为招投标体制和机制上的又一伟大创新，我们要努力把这个制度利用好、发挥好，虽然他有很多的优点，但也值得我们进行深入的调查和研究，并在实践中不断进行修正和完善，以真正发挥总承包模式下招投标的积极作用，笔者认为在实施和推广总承包模式的同时，尚应注意以下一些问题：

　　(一)要谨防以工程总承包发包的名义进行虚假招标。在鼓励和倡导采用工程总承包模式的同时，也要防范个别发包人利用工程总承包市场的稀缺性特点，进行规避招标，明为招标，暗里操控市场，有些人潜心钻法律，在对市场精准排摸的基础上，设置各种条件，对意向单位进行量身定做，或提高投标门槛，削弱市场竞争，往往打着总承包招投标的幌子，通过精心制造二次公告参与人数均不足三家的事实，千方百计的使交易项目流标，然后达到最终由自己来内定承包人的目的。这种利用法律法规钻市场的空子、打擦边球的方式，欺骗性强，危害程度大，值得人们警惕。为此对采用总承包模式招标失败的项目，有关部门不应一批了之，而要查清事实，弄清楚因何原因导致招标失败，如果是因缺乏竞争，最有效的解决办法就是采用再次对设计和施工分别进行招标，以正本清源，真正回归招投标的本性。

　　(二)评标专家的水准有待于进一步的提升。《总承包管理办法》第十四条规定，评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。笔者认为评标专家最好是具有设计与施工双专业的专家，在双专业专家难以保证的情况下，也要以设计为主导，主观认为设计专家的份额不该少于专家总人数的一半，毕竟总承包项目涵盖着深化设计的重要内容，设计是前提、是基础，其次再考虑施工专家和造价专家，且评标专家人数一般不要少于七人。为较客观公正的履行好评委职责，政府招投标管理部门要着手建立总承包有关专业的特殊评委专家库，适时培植既具设计水准又具施工能力的双专业复合型评标专家，为工程总承包交易方式的推广和应用创造有利条件。

　　(三)应适当延长工程总承包招投标所需的时间。工程总承包内容中既有设计、又有施工，甚至还有采购，比单纯的设计、施工、采购要复杂得多，为了提高总承包项目的招投标质量，应该给予投标单位有足够的时间来考虑设计和施工等方面的研究和制作标书的时间，建议适当延长工程总承包招投标的起讫时间，虽然《总承包管理办法》中并没有作出特别规定，笔者认为自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，至少不应少于30天，发包人可以根据发包项目的大小、难易程度等具体情况可适当给予延长。

　　(四)要理性和正确对待暂估价项目的招投标问题。暂估价项目虽然包含在总包范围之内，但归根到底是发包人的项目，在以往的招投标工作实际中，好多业主常常对暂估价项目招投标放任不管，从头到脚任由总包方进行操作，仿佛谁中标、中标价多少都是总包方的事，与发包人无关，招标结果总是差强人意，低质高买现象屡有发生，与其说是业主方失责，不如说是业主有心拱手让人。暂估价项目招标应该需要发包人和总包方的共同参与，各司其职，共同的事就应该共同负责，如果随由总包方单招，还不如不招!

　　七、结语

　　工程总承包方式招标是我国招投标体制机制创新的又一个伟大实践，《总承包管理办法》的出台，为我国推行和发展总承包管理模式提供了强有力的法律支撑，传统的设计和施工企业要突破单一设计或施工的瓶颈，就要经历总承包交易市场的孕育和洗礼，才能得以发展，才能做大做强，才能走出国门，走向世界。工程总承包模式为广大的设计和施工企业打造了一个可观的利润空间，对广大的建筑企业而言既是机会，又是挑战，要真正取得好的经济效益，必须依靠技术、依靠管理，走自强不息之路;总承包管理模式也为广大企业家们提供了一个崭新的历史舞台，谁先拥抱和把握这个时代，谁就是舞台上的最大赢家。将专业的事交给专业的人去做，去实现发包方和承包方的双赢。

　　作者单位：宁波大榭开发区行政服务中心

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